Por José Ocampo
En la novela de Gabriel García Márquez “Cien años de soledad “, José Arcadio Buendía y Úrsula Iguarán discuten sobre cuándo nacen verdaderamente las cosas: si en el momento de su nacimiento físico o en el momento en el que se les pone nombre.
La determinación del momento del nacimiento, en este caso del nacimiento del plazo de prescripción (podemos decir el orto del ocaso) de la acción de restitución de los gastos pagados indebidamente por el consumidor, con motivo de la formalización de un préstamo hipotecario, es una de las cuestiones que más polémica y división doctrinal y jurisprudencial causaron en relación con las cláusulas abusivas.
No eran pocos nuestros tribunales, encabezados por la AP de Barcelona, que mantenían que la acción restitución de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de una cláusula abusiva tenían el dies a quo de su plazo prescriptivo, no en la fecha de su declaración de su nulidad (acción de declaración de nulidad que, recordemos, desde el inicio de su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea calificó como imprescriptible), sino en una fecha distinta y anterior.
A la hora de determinar cuál debía ser esta fecha de inicio del plazo fue surgiendo un amplio abanico de posibilidades, que iba desde el más restrictivo, que consideraba como dies a quo el del desembolso hecho por el consumidor (v. gr. SAP Barcelona, Sec 15ª, 92/2019, de 23 de enero de 2019); hasta otras tesis que situaban el dies a quo en las fechas en que se dictaron (o fueron publicadas, o adquirieron firmeza, que hasta en ese matiz hubo diferencias) distintas sentencias por el TS o el TJUE: bien la sentencia de 9/5/2013 que declaró abusiva la cláusula suelo, aunque nada tenga que ver con la cláusula de gastos, (v. gr. SAP Zaragoza, Sec 5ª, 23/2021, de 13 de enero); bien la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, en la que se declaró abusiva la cláusula de gastos por vez primera en el marco de una acción colectiva; bien el 23 de enero de 2019, fecha en el que el TS establece su doctrina definitiva sobre la distribución de gastos en sus sentencias 44, 46, 47 y 48. Tampoco faltaron las tesis que fijaban este dies a quo en un momento tan poco preciso -de ahí lo peligrosa de esta doctrina- como el indudable conocimiento de dicha abusividad que el consumidor medio informado debería tener a causa de la publicidad y notoriedad de los hechos, pues se considera que “la intensidad de esas campañas publicitarias y su éxito nos conducen a fijar la cognoscibilidad para el consumidor medio a principios de 2017» (ojo a lo impreciso de la fecha), de tal modo que “a partir de ese momento un consumidor medio informado que hubiera sentido el impulso de reclamar sus derechos habría podido conocer todas las circunstancias que posibilitaban el ejercicio de la acción de reclamación” (v.g. SAP Barcelona, Sec. 15ª, 64/2024 de 15 de marzo).
Todo este desorden jurisprudencial llevó a que varios juzgados de primera instancia, AAPP y el propio Tribunal Supremo planteasen cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en las que se consultaba la compatibilidad de alguna de estas posiciones jurisprudenciales con la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
El TJUE, en sus sentencias de 16 de julio de 2020 (casos acumulados C-224/19 y C-259/19), de 22 de abril de 2021 (C-485/19) y 10 de junio de 2021 (C-776/19), señaló que resulta contrario a la Directiva fijar el dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución en la fecha de celebración del contrato (o fecha en el que el prestatario pagó las cantidades), con independencia de si conocía o no la abusividad de la cláusula.
Así, en la última de estas sentencias, la de 10 de junio de 2021 (C-776/19 a 782/19, BNP Paribas Personal Finance), el TJUE, tras sentar la premisa de que una acción ejercitada por el consumidor a fin de que se declare abusiva una cláusula incluida en un contrato celebrado entre él y un profesional, o la oponibilidad de esa abusividad como medio de defensa, no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción (apartado 38), señala que la existencia de un plazo de prescripción de las acciones de carácter restitutorio no es en sí misma contraria al principio de efectividad de la Directiva, “siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en dicha Directiva” (apartados 39 y 40 y jurisprudencia citada). Por ello, “un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase” (párrafo 46); y “la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, … a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas …, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad” (apartado 47).
En la sentencia de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 y C-813/21), el TJUE señala que el conocimiento de la abusividad de la cláusula, y con él el inicio del plazo prescriptivo, no puede fijarse en el momento en el que se estableció la jurisprudencia al respecto de la abusividad, aunque esta esté consolidada, ya que no puede exigírsele al consumidor el conocimiento de esta.
En su sentencia de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/2021), relativo a una cuestión prejudicial planteada por el juzgado de primera instancia nº 20 de Barcelona, el TJUE, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia de 10 de junio de 2021, señala que los arts. 6.1 y 7.1 deben interpretarse en el sentido de que:
a) “… si bien … la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula” (par. 35).
b) El plazo de prescripción no puede empezar a correr “en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato”.
El mismo día 25 de abril de 2024, la misma Sala 9ª del TJUE, dicta otra sentencia (asunto C-561/2021, planteado por el TS español) en la que señalaba que los arts. 6.1. y 7.1. de la Directiva 93/13 se oponían a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos comenzase a contar desde la fecha en que el TS nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas las cláusulas de gastos; así como que el dies a quo viniese determinado por las sentencias del TJUE que confirmaron que es conforme a la Directiva que en el derecho nacional existan plazos de prescripción para la restitución de cantidades distintas al plazo imprescriptible de nulidad de la cláusula.
También afirma esta sentencia que los referidos arts. 6.1 y 7.1 “no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución”.
De esta forma, la doctrina jurisprudencial que mantenía que el dies a quo se fijaba en el momento en el que el TS dictó sentencia (o ésta devino firme) declarando a la nulidad por abusiva de la cláusula que atribuía el pago de todos (o casi todos) los gastos al consumidor quedaba definitivamente descartada, y ello porque, a juicio del TJUE, no puede exigírsele al consumidor medio bien informado que conozca la jurisprudencia del TS y en qué medida los casos enjuiciados por este se referían a una cláusula idéntica a la suya.
Estas dos sentencias del día 25 de abril de 2024 sirven al Tribunal Supremo para sentar la doctrina vigente hoy en día, y que solo podrá ser objeto de variación tras un cambio en la doctrina del TJUE, lo cual es poco probable. Esta doctrina la establece el TS en su sentencia de Pleno 857/2024 de 14 de junio. Tras repasar su doctrina y la del TJUE, concluye el TS en esta sentencia:
“4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos”.
Conclusión.
Aun cuando el plazo para declarar la nulidad de una cláusula abusiva, conforme a la Directiva 93/13 de protección de los consumidores, es imprescriptible, la acción de restitución de las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de dicha cláusula sí puede estar sometida a un plazo de prescripción, siempre que dicho plazo no haga imposible en la práctica su ejercicio.
Este plazo de prescripción comenzará a correr en el momento en que adquiere firmeza la sentencia que declaró abusiva dicha cláusula, salvo que el profesional (prestamista) pruebe que el consumidor pudo conocer en fecha anterior la abusividad de la cláusula.
A este respecto hay que señalar que el conocimiento de la abusividad se debe referir a la de la cláusula particular de su contrato, no a un conocimiento genérico de que la cláusula de gastos de otros contratos había sido declarada abusiva en otros procedimientos colectivos o individuales de terceros, aunque fuera del mismo tenor que la de su contrato.